默示担保 - 圈中人保险网

默示担保

[作者：　　　时间：2008-11-28 10:49:11]

一、默示担保的依据
     默示担保是在明示担保之后产生的。明示担保虽然有其明显的优点，但他不可能涵盖所有的制造人或销售人鹿承担的担保责任。换言之，制造人或销售人的担保责任往往存在于其表述出来的担保责任之外。因产品质量问题发生损害时．如果仅靠明示担保，可能无法给受害人以合理的补救，导致明显的不公平后果。尤其随着科学技术的发展，一般消费者不可能用专业的方式判断产品的真实质量和性能，只能依靠制造人或销售人的明示担保决定购买与否，而明示担保叉极可能没有包括制造人和销售人应当合理承担的担保责任，因此，用默示担保加强制造人或销售人的产品质量责任，公平合理地保护购买人的权利，是十分必要的。由此可见，默示担保仍然属于合同关系。其基础是台同自身的存在；其价值目标是公平，有明显的衡平法精神。
     默示担保虽然被视为双方的协议．属合同的内容之一，但他不来自制造人或销售人的口头或书面表示，而是来自以下渊源：
     l法律规定，即法律规定将默示担保视为合同默示条款的一部分，各国法律都规定了合同应遵守的必要条款，产品质量条款是理。如果合同已有明示的担保条款，制造人或销售人自然应按明示
担像承担产品质量责任。如果合同没有明示的担保条款或明示条款不周全，按公平合理的原则，根据法律规定确定担保责任。英国《1893午货物买卖法》第12——15条详细规定了买卖台同的默示条款和默示担保问题。英国《1906年海上保险法》第3]条第2款规琏：“保证条款可以是明示的或默示的。”英国1943年塞缪尔斯诉戴维斯一案¨0中，原告为被告安一副假牙，被告以假牙不能用为理由拒不付款。英国上议院认为，按照《1893年货物买卖法》的"规定，合同应有保证货物质量的默示条款即默示担保，故判决原告胜诉。这一手Ⅱ决成为英国默示担保方面的很有影响的判例，并一直被遵循。美国不仅在判例法中确立了默示担保的地位，而且《美国统一商法典》第2——314条规定：如果卖方为商人，其订立的错售合同应包含所售货物达到销售质量的默示担保；该法第2——315条规定：销售合同应包括所售货物符合购买者购买货物的耳螗的默示担保条款。
     大陆法系中也有类似规定，《德国民法典》第459条规定：卖方应向买方担保在货物风险转移购买者时无灭失或减少其价值或影响其通常效用的瑕疵，而且应保证货物转移时的许诺资料。《法国民法典》第1641条规定：卖方对合同标的物的隐蔽的缺陷负有担保责任。
     2习惯所确立的默示担保。凡某地区或某行业所通行的做法．即使双方在合同中投有明确规定，也视为是双方必须遵守的默示条款。尤其在国际贸易中，习惯与惯例发挥着重要作用。产品的质量的担保同样受着习惯与惯例的约束。根据联合国《围际货物销售合同公约》第9条的规定，除非另有协议，双方当事人应观为已经默示地同意对他们的合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。该条为习惯所确立的默示担保提供了国际法基础。《美国统一商法典》第l——205条第4款规定：“协议的明示条款和可适用的交易过程或贸易惯例．只要合乎情理，应解释为是相互一致的；但这样的解释不合情理时，明示条款优于交易过程和贸易惯例，交易过程优于贸易惯例。”滚法第2——314条规定：“除被排除或修改者外(6条)，其他暗示担保可产生于交易过程或贸易惯例。”英国1919年联台租船股份有限公司诉沃尔福德一案中，法院认为，合同的明示条款排赊了惯例，惯例就不能再作为合同的默示条款。这一判例也确立了另外一个规则，即默示条款和默款担保可以由惯例产生。《德国民法典》和《日本商法典》也有类似规定。当然，习惯所确立的默示担保只有在不与咀示担保相冲突时才能生效。实际上，惯例所确立的默示担保的效力最终来自法律的认可，但与法律直接确定的默示担保仍有不同。
     3法院加人的默示担保。如果双方当事人确实打算加入某一条款，但因疏忽而未列入，或者按照合同应列入某条款而实际上未列入的，法院从公平原则出发，可以确认并加人这一条款。英国法院最早固守“意思一致”的原则，完全按照语法上的含义严格解释台同，拒绝寻求外在的帮助。如果双方预见某种可能发生的意外况，在合同中应加入一条保护自已的明示条款，否则，当事人必须受合同约束，法院不会承认任何例外情况，也不承认合同中含有保护他的利益的默示担保条款。但朴素的社会正义观要求，即使双方
当事人没有加入保护自己利益的默示条款，也应受到默示担保条款的保护。因此，法院逐渐开始用“默示条款”这一理论武器来公平地保护双方当事人的利益。这一理论在英国最早可以追溯到德纳诉格雷案。¨该判例最早加入了法院认为应加人的默示条款，而不管当事人是否曾明确或默示地同意过。
   从格雷案以后，有关默示条款的判例法在英美国家得到迅速发展。法院每次遇到这种案件，就在合同中加入默示条款，以使案件得到公平的解决。英国1889年莫尔科克号一案¨虢是这方面的著名判例。法院在该案中认为，合同对于船的停泊地安全问题没有明确规定，但合同理应包括这一问题，因此，这一问题作为默示条款应加人到合同中。鲍恩法官r】讨此作了十分精彩的说明：“我相信，如果一个人能得到法律上的暗含保证或契约的全部案例(这些案例是很多的)，就会发现，在所有这些案例中，法律会根据目的．从假定的双方意图中建立起一种暗含的东西。这个目的是为了使双方都谅必已经打算过的，无论怎样都应该使保证使契约有效的想法得到实现。”¨英国这方面的判例被王座法院收集在《琼斯诉贾斯特案》中，最后这些条款被写进《1893年货物买卖法》，从而使其具有更大的法律效力。该法经修改后成为《1973年货物供应(暗含条款)法》的重要内容。英目法院过去一直支持事实上的默示条款原则，即双方当事人虽没写明，但都有默示的意思。近年来，上诉法院主张“台理和必要”原则，即不论双方当事人的意图如何，只要出于公平合理的需要，即可加入默示条款。上议院尚未同意上诉法院的这一做法，所以，尽管上诉法院事实卜采用了“合理和必要原则”，但仍十分谨慎。除r推行判例法的英美国家外，其他国家的法律也允许法院推定某些合同条款的有无。加入默示条款是法院合理保护双方当事人利益的较为灵活的司法救济手段，但具有一定的自由裁量的性质，属于司法推定的范畴。所以，为了防止法院滥用此权，一般情况下，法院加入默示条款前，应主持双方当事人协商，协商不成时，法院才能加入默示条款。这从程序上限制了法院对此权的行使。默示条款包括的默示担保条款虽然不是由当事人明确表示出来，但该类条款多由法律或惯例确立，并非无据町查，而且与明示条款一般不矛盾。例如英国《1906年海上保险法》第35条第2款规定：“明示的保证条款并不排除默示的保证条款，除非并不一致。”

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